PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ÁGIO DECORRENTE DA DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE MERCADO DOS ATIVOS DE ENTIDADE INVESTIDA E O CUSTO REGISTRADO NA CONTABILIDADE. INCLUSÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. CONFORMIDADE. REFLEXOS NA INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PERDA DE FUNDAMENTO ECONÔMICO. IRRELEVÂNCIA. GANHO DE CAPITAL APENAS APURÁVEL NA ALIENAÇÃO A PREÇO DE MERCADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
I. A contabilização do ágio de mais de dois bilhões de reais como resposta ao preço de mercado de ativos de entidade coligada ou controlada, custo de bem ou direito e parte do valor contábil de ações devolvidas aos sócios respeitou a legislação do imposto sobre a renda.
II. Quando Pirapetinga Empreendimentos e Participações Ltda. subscreveu o aumento do capital social de Ferrara Participações S/A, o ágio pago foi baseado no valor de mercado dos bens da sociedade investida, especificamente das ações emitidas pela Visanet.
III. A perspectiva de rentabilidade futura (goodwill) não constituiu referência, até porque a participação no capital da Companhia Brasileira de Meios de Pagamentos refletiria indiretamente nos resultados de Ferrara Participações S/A, exercendo mais o papel de ativo do que de fator imediato de geração de lucro.
IV. O enquadramento, assim, da contribuição adicional segue o artigo 385, caput e §2°, I, do Regulamento do Imposto sobre a Renda.
V. A posterior incorporação de Pirapetinga Empreendimentos e Participações Ltda. por Ferrara Participações Ltda. fez com que o ágio integrasse o custo do bem ou direito (ações da Visanet) para apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. O Regulamento de IR prevê a classificação no artigo 386.
VI. Já a redução do capital social feita na sequência da operação societária levou a que a mais-valia compusesse o valor contábil das ações da Visanet na devolução do investimento aos sócios de Ferrara Participações S/A – Rubi Holdings Ltda. e Quixaba Empreendimentos e Participações Ltda. A escrituração configura opção do contribuinte e a companhia não adotou o preço de mercado como parâmetro, quando, então, eventual diferença positiva caracterizaria ganho de capital e estaria sujeita à tributação, nos termos do artigo 419 do Regulamento do IR.
VII. A perda do fundamento econômico não invalida a contabilidade sucessiva conferida ao ágio.
VIII. Em primeiro lugar, o evento indicado pela Receita Federal do Brasil – dissolução da união entre o Grupo Bradesco e o Grupo Goldman Sachs – não teria essa propriedade. A valorização das ações da Visanet acima do custo registrado na contabilidade de Ferrara Participações S/A não foi necessariamente impulsionada pela entrada do grupo investidor americano; ao contrário, ela mesma pode ter suscitado o interesse das empresas integrantes, como reflexo de destaque anterior. Tanto que a retirada não chegou a abalar o preço dos ativos e o lançamento da oferta pública inicial (IPO).
IX. Nessas circunstâncias, fica difícil cogitar de cessação da base econômica do excedente. Os bens das sociedades de cujo capital participaria o Grupo Goldman Sachs não se valorizaram pela perspectiva de ingresso dos investidores americanos, nem se desvalorizaram a ponto de comprometer o interesse de outros agentes econômicos.
X. E, em segundo lugar, a legislação não condiciona os efeitos contábeis do ágio à manutenção do fundamento econômico. Ele se origina do valor superior dos ativos no momento da realização do investimento e é administrado de modo específico durante a trajetória da empresa, integrando o custo de aquisição da participação societária para amortização, o custo do bem ou direito na incorporação e o valor contábil das ações em caso de devolução do capital social (artigos 385, 386 e 426 do Decreto n° 3.000/1999, artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e artigos 20 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/1977).
XI. A tributação apenas se torna possível após a alienação do investimento a preço de mercado, sem que a perda do lastro econômico venha prevista como hipótese autorizadora.
XII. Até porque a posição dos ativos que dão substrato à mais-valia é naturalmente volúvel, refletindo a lei da oferta e da procura. Se a legislação ponderasse essa flexibilidade, não adotaria um momento certo para definir a aplicação do investidor e o patrimônio da sociedade investida – aquisição de participação societária -, com diversos desdobramentos na amortização, incorporação e devolução do capital social.
XIII. A exceção fica por conta da reavaliação positiva dos bens de entidade coligada ou controlada. O Regulamento de IR prevê o ajuste do valor do patrimônio líquido do investimento, a respectiva contrapartida e a baixa do ágio, com a previsão de tributação somente da reserva constituída (artigo 24 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 e artigo 390 do Decreto n° 3.000/1999).
XIV. A hipótese mencionada, porém, não consta do auto de infração, que baseou a incidência de IRPJ e CSLL na perda do fundamento econômico, sem reflexão sobre a reavaliação dos ativos.
XV. A baixa do excedente contábil também não poderia decorrer do emprego das rubricas “despesas de provisão” ou “provisão para perdas em investimento” na escrituração da pessoa jurídica investidora. Ainda que a crise mundial tenha levado o Grupo Goldman Sachs a dar essa interpretação aos investimentos feitos na Companhia Brasileira de Meios de Pagamentos, a diferença entre o valor de mercado das ações da Visanet e o custo registrado na contabilidade da sociedade investida não é dedutível do IRPJ e CSLL, mas apenas o custo de aquisição da participação societária (artigo 32, §2°, do Decreto-Lei n° 1.598/1977).
XVI. A vedação da dedução espelha a permanência do ágio na contabilidade das empresas receptoras dos capitais, enquanto item do custo de aquisição de investimento, do custo de bem ou direito ou do valor contábil dos ativos.
XVII. Existem, portanto, elementos da probabilidade do direito, com a suspensão da exigibilidade de IRPJ e CSLL integrantes do processo administrativo 16327.720430/2012-41 e lançados contra Ferrara Participações S/A.
XVIII. O perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação provém da exigibilidade de tributos questionáveis, que não justificam medidas institucionais – inscrição no CADIN e negativa de certidão de regularidade fiscal – e bloqueio patrimonial.
XIX. Cabimento de tutela de urgência. Agravo de instrumento a que se dá provimento. Agravo interno prejudicado. (AI 589271 – 0018549-77.2016.4.03.0000, TRF 3ª Reg., 3ª T, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, j. 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 28/11/2017)