PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. TEMA PRECLUSO. ICMS/ST. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECISUM. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO JUDICIAL, POSTERIORMENTE REFORMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO.
1- Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora de veículos por débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST em cumprimento de decisões judiciais favoráveis à concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de reaver a diferença de ICMS/ST antecipado nos casos em que a revenda dos veículos a consumidores finais por preço inferior ao presumido.
2- De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, haja vista que a controvérsia foi objeto de decisão de primeira instância, reformada em grau de Agravo de Instrumento que reconheceu a legitimidade passiva do Procurador Geral do Estado da Paraíba (fls. 1.420/1.433), tendo o acórdão transitado em julgado. Resta, portanto, preclusa a questão.
3- Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência.
4- A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro Contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias.
5- Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável legalmente eleita como substituta tributária, somente deixou de reter e de recolher o tributo – ICMS/ST em valor igual ao que resultaria da aplicação da legislação em vigor, porque estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista ordem judicial deferida em favor da substituída tributária, autorizando a recuperação dos excessos daquela exação decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real quando da revenda de veículos a consumidores finais.
6- Impende destacar que a concessionária (substituída tributária) foi a única beneficiada pela decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de ICMS/ST decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real, mediante a dedução daqueles valores quando realizada a retenção e recolhimento pela montadora de veículos (substituta tributária) dos futuros recolhimentos de ICMS/ST a serem feitos ao Estado da Paraíba.
7- Nesse contexto, somente se poderá atribuir à concessionária (substituída tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária, que o Estado da Paraíba ora pretende exigir. Adotar entendimento diverso equivaleria a impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado.
8- Dessa forma, partindo do pressuposto de que é incabível responsabilizar o substituto que não cometeu qualquer infração tributária, e tão pouco teve a intenção de causar prejuízo ao Fisco, mas apenas obedeceu à determinação judicial de não reter o valor integral do imposto, e visando a proteger o interesse do Estado em recuperar as diferenças de ICMS, não há outra solução a não ser responsabilizar o substituído tributário pelo recolhimento das diferenças não arrecadadas por força de decisão judicial que lhe foi inicialmente favorável e, depois, foi reformada.
9- Portanto, considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial, posteriormente desconstituída em sede de Ação Rescisória. Precedentes: REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 07/03/2016; REsp 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13/03/2009 e REsp. 1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 03/05/2010.
10- Recurso em Mandado de Segurança do Particular provido, para excluir a recorrente do polo passivo dos autos de infração ora discutidos. (RMS 45.717-PB, STJ, 1ª T, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vu 11/12/18, DJE 04/02/19, grifou-se)