O Estado do Rio Grande do Sul, a partir de acórdão judicial* publicado na última semana, poderá cobrar a diferença quando a base de cálculo presumida for menor que a base de cálculo real do ICMS nas operações submetidas à substituição tributária.
O Tribunal de Justiça, baseado no princípio da isonomia, entendeu que o contribuinte não deve ser o único favorecido. Ele tem direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas a Fazenda Pública também deve ser beneficiada se for constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior ao tributado.
Essa decisão reforça a constitucionalidade da legislação estadual sobre o tema. O sucesso dessa ação é fruto do trabalho conjunto entre a Procuradoria-Geral do Estado e a Receita Estadual.
Estima-se que, por exemplo, apenas no setor de revendedores de combustíveis, o Fisco tem a receber cerca de R$ 150 milhões de ICMS pelas operações de venda de combustíveis por preço superior ao tributado entre junho e novembro de 2018.
(*) Acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça na Apelação Remessa Necessária.
Notícia SEFAZ/RS
Publicação: 15/02/2019 às 15:12
Texto: Ascom Fazenda / Receita Estadual
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.
1 – O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851-4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, restando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
2 – A questão controvertida posta em juízo de retratação diz respeito ao fato de o julgamento do Supremo limitar-se a admitir a apuração de diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ou se haveria a possibilidade de apuração de diferença do ICMS pago a menor no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida.
3 – Dessa forma, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. Por isso, não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG. Provido o recurso do ente público.
4 – O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal veda à União, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a multa é confiscatória se superior a 100% do valor do tributo. Ausência, no caso, de caráter confiscatório, considerando que a multa foi fixada no patamar de 100%. Desprovido o recurso adesivo da embargante. Sentença não confirmada em remessa necessária. REFORMARAM O JULGAMENTO ANTERIOR, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NÃO CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME. (Ap.RN 70000093492, TJRS, 2ª CCiv, Rel. Laura Louzada Jaccottet, j. 30/01/2019)