PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÕES DE REMESSAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, NÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA.

1- A jurisprudência do STJ firmou, em sede de recurso repetitivo, que (…) o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. (REsp 923.012-MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S, DJE 24/06/2010).

2- O entendimento pacificado no STJ não demanda que o benefício seja repassado ao efetivo consumidor final, mas apenas que ocorra em operação fora da substituição tributária, ex vi do voto exarado no julgamento do REsp 1.111.156-SP (Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S, DJE de 22/10/2009, representativo de controvérsia). Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria. Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, (…).

3- In casu, há registro de que ocorreram operações de remessa de mercadorias em bonificação submetidas ao regime de substituição tributária e outras não submetidas ao referido regime, motivo pelo qual inexigível o tributo apenas com relação a estas últimas.

4- Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1771772-SP, STJ, 1ª T, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/05/2020, DJE 27/05/2020)