DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. CONSTITUCIONALIDADE. GATT. VIOLAÇÃO À CLAUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO SOBRE O PERCENTUAL ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
1- Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a majoração da alíquota da COFINS-Importação promovida pela Lei 12.715/2012 não ofende a Constituição Federal, em quaisquer dos pontos impugnados.
2- Não cabe, com efeito, cogitar da exigência de lei complementar para instituir contribuição prevista expressamente no texto constitucional, do que deriva evidente, pois, que mera majoração da alíquota prescinde, igualmente, de tal instrumento legislativo. Neste ponto, diversamente do que se alegou, inexiste critério material de incidência da alíquota majorada diverso daquele previsto originalmente para a COFINS-Importação, para caracterização de tributo independente, mas, tão-somente, relação de continência quanto àqueles eventos que, enquadrados na hipótese de incidência da COFINS-Importação, sujeitam-se, ademais, à majoração de alíquota. Em verdade, a afirmação do contribuinte conduz à conclusão de que a cada alíquota prevista no artigo 8º da Lei 10.865/2004 corresponderia um fato gerador diverso – já que o percentual varia de acordo com o produto importado, ou mesmo segundo critérios temporais – e, assim, um tributo distinto, a evidenciar a impropriedade do argumento. Igualmente improcedente a alegação de ofensa à anterioridade nonagesimal, conforme expressamente registrado em precedentes da Corte Suprema, dos quais não discrepa a jurisprudência deste colegiado.
3- Tampouco se verifica violação ao GATT/OMC, quanto à cláusula de não-discriminação. Em primeiro lugar, porque, como assentou o Supremo Tribunal Federal (RE 559.937, mencionado no precedente carreado), resta impossível a comparação, de modo absoluto, entre COFINS-Importação e COFINS interna, pois são tributos com fatos geradores distintos (importar bens ou serviços e auferir faturamento ou receita bruta, respectivamente). Disto resulta que, se pretendida qualquer comparação entre tributação de um produto importado e seu similar nacional, a eleição de dois tributos, cujo critério material é absolutamente distinto, revela a adoção de parâmetro impróprio e injustificado. De fato, diversamente, caso seria de avaliar-se a carga tributária total incidente sobre o produto produzido no país e aquele importado, o que demandaria, a bem da verdade, o exame do valor agregado ao preço do produto importado que decorre de sua tributação no país de origem. Em segundo lugar, em razão de que, mesmo que se houvesse demonstrado assimetria, existem elementos contextuais à produção, inclusive tributação indireta, que limitariam qualquer tipo de comparação a critérios equitativos, jamais simétricos. É o que ocorre, por exemplo, quando se toma em conta a diversidade de disponibilidade de recursos materiais (mão-de-obra, tecnologia, crédito) e a forma como tais são tributados em cada país, do que decorre natural que um produto possa ser importado a um preço menor do que o custo de sua produção no Brasil, circunstância que foi, desde o início, considerada quando da edição da MP 540/2011. Por fim, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela inaplicabilidade da cláusula de tratamento nacional quanto à relação entre COFINS-Importação e COFINS interna.
4- No tocante à vedação de creditamento sobre percentual majorado da alíquota da COFINS-Importação tem-se que não representa malferimento ao princípio da não-cumulatividade. De fato, a sistemática de não cumulatividade da COFINS-Importação, diferentemente da aplicável ao IPI e ao ICMS, baseia-se em creditamento sobre determinados serviços e despesas expressamente previstos na legislação, pelo que descabe alegar vício pela não autorização de certo crédito sem respaldo normativo. Em verdade, ao contrário, a Lei 10.865/2004 proíbe, de forma peremptória, o creditamento pretendido (artigo 15, § 1º-A, e 17, § 2º-A). Logo, frente às limitações do sistema de não-cumulatividade por creditamento e o caráter extrafiscal da exação, há que se considerar que a possibilidade de modulação de alíquota e estruturação das possibilidades de escrituração de créditos representam, meramente, o exercício pelo legislador da prerrogativa de estruturação do sistema não-cumulativo, de fundo constitucional com fundamento no artigo 195, § 12, da Lei Maior.
5- Com o advento da Lei 12.546/2011 foi prevista, para certos segmentos econômicos, tributação substitutiva às contribuições do artigo 22 da Lei 8.212/1991. Como visto acima, a partir da exposição de motivos da Medida Provisória 540/2011, a mudança da sistemática, visando coibir arranjos contratuais que acabavam por burlar os encargos legais, demandou consequentes medidas de direcionamento do sistema tributário, de modo a garantir a consecução dos fins delineados pelo instrumento normativo. Assim, o legislador ordinário exerceu prerrogativa constitucionalmente prevista – justamente a discricionariedade que permitiu, de início, a inclusão de segmentos econômicos específicos no regime não cumulativo – para destacar determinadas atividades da sistemática não cumulativa, por motivos de política fiscal, pelo que inexiste inconstitucionalidade na vedação ao creditamento do percentual adicional da alíquota da COFINS-Importação, que, em verdade, tornaria sem sentido a própria majoração, vez que minaria seus efeitos. Note-se, inclusive, que não há óbice para que apenas parte das atividades societárias de determinado contribuinte esteja submetida à sistemática não-cumulativa, como explicitado pelo § 7º do artigo 3º da Lei 10.833/2003 (aplicável ao modelo de creditamento da COFINS-Importação, nos termos do § 5º do artigo 15 da Lei 10.865/2004). A Suprema Corte, a propósito, assentou a impossibilidade do creditamento pretendido.
6- Considerando a constitucionalidade da tributação, resta prejudicado o pedido de compensação ou restituição tributária.
7- Apelação desprovida. (AC 5001203-78.2018.4.03.6104, TRF 3ª Reg, 3ª T, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j.04/09/2020, Intimação via sistema Data: 09/09/2020)