A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a diferença para mais entre o volume de combustível que entra na distribuidora e o que sai nas suas operações de venda – decorrente da dilatação do produto, provocada pela variação da temperatura ambiente – não dá à Fazenda Pública o direito de exigir complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Para os ministros, a dilatação volumétrica é fenômeno físico, e não jurídico, não se amoldando à descrição legal que autoriza a incidência do imposto.
A decisão foi tomada na análise de recurso em que o Estado da Paraíba apontou perdas no ICMS recolhido pelas distribuidoras de combustíveis, porque o volume do produto aferido para fins de tributação é inferior ao comercializado.
De acordo com a Fazenda Pública estadual, o combustível adquirido pelas distribuidoras para comercialização é entregue pelas refinarias a uma temperatura padrão definida pelos órgãos reguladores, mas a variação da temperatura ambiente durante o transporte, o armazenamento e a comercialização faz com que o produto sofra retração ou dilatação. No caso do Nordeste, os procuradores estaduais ressaltaram que as temperaturas em que o combustível é comercializado são bem superiores à padrão, o que gera ganho de volume para a distribuidora.
Com esses argumentos, a Fazenda Pública da Paraíba defendeu a legalidade da cobrança do ICMS sobre a diferença entre o volume de entrada e o de saída do combustível, sustentando que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitui, nos termos do parágrafo 2º do artigo 2º da Lei Complementar 87/1996.
FENÔMENO FÍSICO – Em seu voto, o ministro relator do recurso, Benedito Gonçalves, destacou que a variação volumétrica do combustível não é um fenômeno jurídico, mas uma “consequência física inescapável” decorrente das diferenças de temperatura. “Não se pode confundir fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas”, disse ele.
O ministro ressaltou que não se aplica ao caso o disposto no parágrafo 2º do artigo 2º da LC 87/1996, pois não se verifica novo fato gerador com a alteração de volume dos combustíveis líquidos, não havendo nisso uma nova operação tributável – ou seja, uma nova entrada ou saída intermediária não considerada no cálculo do imposto antecipado.
Assim, não cabe estorno ou cobrança adicional de ICMS se o volume de combustível se retraiu ou dilatou, já que tal fenômeno físico foge à hipótese de incidência tributária.
PRECEDENTES – Benedito Gonçalves citou precedente de sua relatoria (REsp 1.122.126), em que a Primeira Turma não reconheceu o alegado direito do contribuinte ao creditamento de ICMS em razão da perda de gasolina por evaporação. O colegiado considerou que a volatilização constitui elemento intrínseco desse tipo de comércio, devendo ser considerado por seus agentes para fins de composição do preço do produto.
“Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído”, afirmou o magistrado naquele julgamento.
O relator lembrou ainda que, analisando questão análoga relacionada à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, o STJ se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1884431
Notícia STJ, 14/09/2020 – 08h00.
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.
1- Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.
2- A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.
3- A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
4- Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Nesse sentido: “Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.
Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS” (REsp 1.122.126-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T, j. 22/6/2010, DJE 1/07/2010).
5- Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.
6- Recurso especial não provido. (REsp 1884431-PB, STJ, 1ª T, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08/09/2020, DJE 11/09/2020)