Informativo

14 de junho de 2019

ISSQN. Decadência. Substituição tributária ilegal. Construção civil. Aquisição de bens necessários ao desenvolvimento da atividade-fim.

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DE PARTE DO DÉBITO. PAGAMENTO A MENOR EM ALGUNS MESES. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AOS MESES EM QUE INEXISTIU PAGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 173, INCISO I, DO CTN. EXAME DO MÉRITO. REMESSA NECESSÁRIA E INCIDÊNCIA DO ART. 1.013, §4º, DO CPC. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE OPERAÇÃO COMPRA DE MATERIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. COBRANÇA DO ISS NO LOCAL DA OBRA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ.

1 – Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação (ISS), no qual o contribuinte tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o prazo decadencial, como previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, é de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se houver dolo, fraude ou simulação, ou se não houve pagamento antecipado. Na hipótese dos autos, mediante recurso administrativo, o Município reconheceu o pagamento parcial relativo aos meses de janeiro, fevereiro, maio, setembro e outubro de 2007. Considerando que o contribuinte foi autuado em 28/12/2012, incide a regra do art. 150, §4º, devendo ser mantida a sentença que declarou a decadência do direito de cobrança do ISS relativo a estes períodos.

2 – Já relativo aos meses de março, abril, junho, julho, agosto, novembro e dezembro/2007, não tendo sido comprovado qualquer pagamento, aplica-se, assim, a regra geral do art. 173, inciso I, do CTN. Considerando o período em que inadimplido o tributo (março a dezembro de 2007), a partir de janeiro de 2008 é que poderia o Fisco constituir o crédito tributário, findando o prazo para tanto em janeiro de 2013. In casu, o contribuinte foi notificado administrativamente, em 28/12/2012, do lançamento efetuado em 27/12/2012. Diante disso, não há falar em decadência, porquanto não houve o decurso de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/2008) e a lavratura do auto de lançamento (27/12/2012).

3 – Afastada a decadência sobre parte do débito, é examinado o mérito, conforme determina o art. 1.013, §4º, do CPC, uma vez que se trata de matéria exclusivamente de direito.

4 – Nulidade da cobrança de valores em regime de substituição tributária sem expressa previsão em lei. Ofensa ao princípio da reserva legal, insculpido no art. 121, II, do CTN. Exclusão de valores sobre os quais inexiste responsabilidade legal da tomadora dos serviços.

5 – De acordo com o entendimento sedimentado pelo STJ, (REsp. 1117121/SP): Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra “b” do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). Embora se trate de construção complexa, que se estende por mais de um município, não há prova nos autos de que o serviço não foi prestado na parcela da obra dentro no Município de Alpestre.

6 – (…) As empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, “há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ‘as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual’ (REsp 1135489/AL). No caso, nenhuma prova veio aos autos a respeito de fornecimento de material, de modo que se desacolhe a alegação de cobrança indevida do imposto. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. EM REMESSA NECESSÁRIA E POR INCIDÊNCIA DO 1.013, §3º, I, DO CPC, AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ap.RN 70079712170, TJRS, 22ª CCiv, Rel. Luiz Felipe Silveira Difini, j. 25/04/2019)

"As decisões aqui reproduzidas são apenas informativas."

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