PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA.
1 – A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
2 – O Tribunal bandeirante consignou: “Ademais, no caso dos autos, o próprio contribuinte se diz não responsável pela sorte da mercadoria após a saída de seu estabelecimento. Se não houve comprovação robusta do transporte para outro Estado, está fora de questão a alegada boa-fé, que para sustentar suposta transação deve ser corroborada por outros fundamentos: deve revestir-se a boa-fé de contornos objetivos, não bastando a intentio, intangível na sua essência. De outra parte, a cláusula FOB atribui ao adquirente a responsabilidade pelo transporte do produto. Deveras, embora correta esta assertiva, não pode ser oposta ao Fisco com o objetivo de eximir-se da responsabilização, consoante estabelece o artigo 123 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a alegação de que a venda se deu com a cláusula “FOB” (por conta e risco do comprador) não exime a embargante da responsabilidade de comprovar o recebimento pelo destinatário das mercadorias, pois esta cláusula apenas tem efeito entre as partes contratantes, com a finalidade de fixar a responsabilidade sobre o objeto comercializado em caso de extravio ou perda. Não gera efeitos perante o Fisco (artigo 123, do Código Tributário Nacional). (…) Cabia à embargante comprovar a saída da mercadoria do Estado de São Paulo e o efetivo destino no Estado de Sergipe, fato que não restou demonstrado nos autos, apesar da documentação juntada aos autos. (…) No caso, não houve comprovação documental da saída das mercadorias do território estadual paulista, nem do efetivo ingresso das mercadorias adquiridas pela empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS ARACAJU LTDA., “ARACAJU” no município de Aracaju/SE, destinatário indicado nas notas fiscais. (…) Concluiu-se neste procedimento fiscalizatório, portanto, que as mercadorias objeto da autuação não tiveram como destino a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS ARACAJU LTDA., “ARACAJU”, localizada no município de Aracaju/SE (fls. 201/219), decisão mantida pelo Tribunal de Impostos e Taxas (fls. 270/273 – Processo DRTC 1000249-444671/2009). (…) Impossível, pois, sequer presumir-se a boa-fé da embargante, eis que, repita-se à exaustão, a parte interessada na entrega da prestação jurisdicional em seu benefício sequer se deu ao trabalho de coligir aos autos as notas fiscais questionadas pelo Fisco no âmbito do procedimento administrativo, bem como os comprovantes de pagamento das mercadorias, ordens de carregamento e conhecimento de transporte emitidos pela empresa adquirente. Pouco importa, sob este prisma, a mera juntada de eventuais consultas feitas ao SINTEGRA, Receita Federal e à JUCESP, como fator indicativo de uma provável boa-fé da embargante. Com efeito, sequer a existência da venda efetiva mais precisamente, a alegada operação interestadual – restou cabalmente demonstrada. Daí porque qualquer análise a respeito da sistemática de vendas adotada usualmente pela embargante-autora reputa-se despicienda. Por conseguinte, considerando os fatos narrados nas diligências realizadas pelo Fisco e os documentos trazidos aos autos, não restando comprovada a realização das operações interestaduais, de rigor o recolhimento da parcela do tributo resultante da diferença entre a alíquota interna e a alíquota aplicada, permanecendo hígido o auto de infração” (fls. 389-395, e-STJ).
3 – A Corte local concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante.
4 – Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões nele colacionadas, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal compreensão, cuja análise demanda o reexame de provas, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.
5 – O acórdão recorrido está em sintonia com o posicionamento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes, e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.
6 – Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea “a” do permissivo constitucional.
7 – Recurso Especial não provido. (REsp 1810568/SP, STJ, 2ª T, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25/06/2019, DJe 01/07/2019)