Informativo

16 de fevereiro de 2024

ICMS. DIFAL sobre mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte. Lei Complementar 190/22. Anterioridade nonagesimal. Inaplicabilidade da anterioridade anual

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL INCIDENTE SOBRE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL.

1- A teor do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, tem-se a tese geral de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No dia 04/01/2022, foi editada a Lei Complementar n. 190, que “Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

2- A Lei Complementar n. 190/2022, em observância ao Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, foi publicada em 05/01/2022, ou seja, no curso do exercício financeiro de 2022, dispondo o seu art. 3° que: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Nesse sentido, tem-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe de forma expressa relativamente à observância do princípio da noventena. Não obstante, nada dispõe acerca do princípio da anterioridade (exercício financeiro).

3- Por sua vez em 29/11/2023 o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes.

4- Na situação em tela, constata-se que o mandado de segurança foi impetrado em 09/12/2022, ou seja, muitos meses depois de findo o prazo nonagesimal (janeiro a março de 2022), sem qualquer demonstração de que o fisco tenha levado a efeito a cobrança do DIFAL naquele período. Aliás, além de a anterioridade nonagesimal estar prevista na Lei Complementar, a Secretaria da Fazenda Estadual emitiu a nota de esclarecimento no dia 11/02/2022, informando que o DIFAL somente passaria a ser exigido a partir de 01/04/2022, em observância, portanto, ao princípio da noventena. Portanto, não havendo nada a indicar que o DIFAL tenha sido exigido da empresa autora no período abrangido pela anterioridade nonagesimal, caracterizada está a ausência de interesse de agir reconhecida na decisão recorrida.

5- No que se refere à insurgência recursal relativa à pretendida observância à anterioridade anual, melhor sorte não assiste à autora. Observando-se a redação contida na votação do Tema 1.093, não há como se interpretar diferentemente de que a Lei Estadual n. 14.804, de 29 de dezembro de 2015, que instituiu a cobrança do DIFAL após a EC 87/2015, é válida, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022. A norma prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, prevê ser vedada a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”, que prevê a proibição para o mesmo exercício. Nesse passo, o princípio da anterioridade do exercício financeiro não é diretamente aplicável à Lei Complementar n. 190/22, que veio a trazer as regras gerais para a cobrança do tributo; aquele princípio deveria e foi observado em relação à Lei Estadual n. 14.804, de 29 de dezembro de 2015, a qual, na prática, instituíra o tributo. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu, por maioria, que não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei Complementar n. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, estabelecendo o fracionamento do tributo entre o Estado produtor e o de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. Destarte, não se há falar em ofensa a direito líquido e certo da parte impetrante.

Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

(AC 52207788820228210001, TJRS, 2ª CCiv, Rel. Des. Laura Louzada Jaccottet, vu 07/02/24)

"As decisões aqui reproduzidas são apenas informativas."

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