APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. ATENDIMENTO. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

A interpretação conferida ao art. 166 do CTN, em cotejo com o art. 7º, II, da Lei 8.987/1995, garante aos consumidores legitimidade ativa ad causam para questionar em juízo a tributação incidente sobre a energia elétrica consumida (REsp 1.299.303/SC, representativo de controvérsia). Preliminar contrarrecursal de ilegitimidade ativa afastada. – Não obstante a adoção da seletividade pela legislação estadual, não cabe ao contribuinte o pagamento da menor alíquota prevista na legislação do ICMS sobre a energia elétrica consumida, invocando-a como supedâneo. Isso porque a adoção da seletividade está presente na medida em que privilegia a legislação tributária estadual a essencialidade na fixação das alíquotas relativas à energia elétrica, trazendo a menor alíquota (12%) para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês; ao passo que a maior alíquota (30%) é destinada aos consumidores residuais.  “O fato de o Estado adotar a seletividade em relação ao ICMS não quer dizer que deve fazê-lo em relação a todos os produtos essenciais, até porque a adoção da seletividade é facultativa” (Des. Irineu Mariani, em voto-vogal proferido na AC 70069788404). Afinal, quem pode o mais (não adotar a seletividade), pode o menos (adotá-la em relação a alguns itens, enquanto a outros não).  A equiparação de todos os consumidores à mesma situação dos rurais e de baixa renda, com a alíquota reduzida de 12%, implicaria em ofensa aos princípios da isonomia por submeter contribuintes com capacidade econômica distinta ao mesmo regime de tributação. Malferimento à Constituição, pois, a que não se pode anuir.  Precedentes deste Tribunal. APELO DESPROVIDO.  (AC 70075301143 , TJRS, 22ª Cciv, Rel. Marilene Bonzanini, j. 26/10/2017)