TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 3º, DO CPC/2015.

I – Na origem, trata-se de ação de repetição de indébito de ICMS. Em sentença, confirmada pelo Tribunal a quo, o juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos. Na ocasião, apesar de consignar que “o valor da operação relativa a mercadorias dadas como bonificação ou com descontos incondicionais não integra a base de cálculo do ICMS” entendeu-se que “não há que se falar em repetição de indébito ou compensação” porquanto “não ficou comprovado o atendimento ao disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, que prevê que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”“.

II – A jurisprudência desta Corte entende pela inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN na pretensão de repetição de indébito de ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, uma vez que nessa espécie de operação não há contraprestação financeira que possa fazer constar o repasse da exação. Precedentes: AgInt no AREsp n. 729.192/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 03/04/2019; AgInt no REsp n. 1.352.948/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira turma, DJe 09/02/2018; REsp n. 1.751.124/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 21/09/2018 e AREsp n. 1.200.057, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 6/02/2018.

III – Recurso especial provido. (REsp 1795770/SP, STJ, 2ª T, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15/08/2019, DJe 23/08/2019)