APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A interpretação conferida ao art. 166 do CTN, em cotejo com o art. 7º, II, da Lei 8.987/1995, garante aos consumidores legitimidade ativa ad causam para questionar em juízo a tributação incidente sobre a energia elétrica consumida (REsp 1.299.303-SC, representativo de controvérsia).

Não obstante a adoção da seletividade pela legislação estadual, não cabe ao contribuinte o pagamento da menor alíquota prevista na legislação do ICMS sobre a energia elétrica consumida, invocando-a como supedâneo. Isso porque a adoção da seletividade está presente na medida em que privilegia a legislação tributária estadual a essencialidade na fixação das alíquotas relativas à energia elétrica, trazendo a menor alíquota (12%) para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês; ao passo que a maior alíquota (30%) é destinada aos consumidores residuais.

“O fato de o Estado adotar a seletividade em relação ao ICMS não quer dizer que deve fazê-lo em relação a todos os produtos essenciais, até porque a adoção da seletividade é facultativa” (Des. Irineu Mariani, em voto-vogal proferido na Apelação Cível nº 70069788404). Afinal, quem pode o mais (não adotar a seletividade), pode o menos (adotá-la em relação a alguns itens, enquanto a outros não).

Não é cabível, portanto, a substituição ao legislador para, exercendo controle de constitucionalidade da alíquota de 30%, reduzi-la ao patamar de 18%. A seletividade, nessa hipótese, vem reforçada pelos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, pois diferencia os tipos de consumidor, com privilégio para aqueles que da energia elétrica mais necessitam e menos possuem condições, em tese, de arcar com o tributo (consumidores rurais e de baixa renda).

APELO DESPROVIDO.(AC 70083901249, TJRS, 22ª CCiv, Rel. Marilene Bonzanini, j. 13/04/2020)