TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. RESP 1.131.476/RS. PRESUNÇÃO DE REPASSE DO ENCARGO. ART. 12 DO DECRETO-LEI 509/1969.
1- Consoante a jurisprudência do STJ, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476-RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S, DJE 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido.
2- O Tribunal de origem assim se pronunciou sobre a controvérsia (fls. 179-182, e-STJ, grifou-se): “No caso dos autos, os valores cuja restituição se pretende foram retidos e pagos pela tomadora de serviços, Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP (fls. 23/79). Por seu turno, a autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro ou possuir autorização do tomador para requerer a repetição do indébito em nome próprio, conforme determina o artigo 166, do Código Tributário Nacional. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal tem entendimento de que o tabelamento dos valores dos serviços prestados pela ECT não tem o condão, por si só, de comprovar a ausência do repasse do encargo tributário ao tomador, pois não se pode presumir que o ISS tenha sido desconsiderado na composição dos referidos valores. (…) Nestes termos, é de ser reconhecida a ilegitimidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT para pleitear a restituição do ISS objeto destes autos, razão pela qual o processo comporta extinção, sem resolução do mérito”.
3- A revisão dessa conclusão não encontra obstáculo na Súmula 7/STJ, uma vez que o acórdão recorrido chegou a ela com base não na prova dos autos, mas em presunção.
4- Não obstante, há de se concluir que a presunção teria de ser a contrária, decorrente da norma contida no art. 12 do Decreto-Lei 509/1969, que diz, verbis, que “A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais”.
5- Embora contestada por diversas Fazendas Municipais e Estaduais, a validade desse dispositivo sempre foi sustentada pelos Correios e pela Administração Federal, razão pela qual não tem razoabilidade presumir que, na composição das tarifas postais, o Ministério da Fazenda levasse em conta um ISS ou um ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois o seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento desses impostos.
6- Assim, a presunção seria exatamente aquela oposta à assumida pelo acórdão recorrido, ou seja, de que não havia repasse do custo do ISS ao consumidor final.
7- Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1889036-SP, STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T, j. 09/03/2021, DJE 26/04/2021)