APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTEGRALIZAÇÃO DA TOTALIDADE DOS BENS. TEMA 796 DO STF (RE 796.376/SC). INAPLICABILIDADE. IMUNIDADE. DESCABIMENTO. ATIVIDADE QUE NÃO PRESCINDE DA ANÁLISE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. MANUTENÇÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO.
O caso dos autos não se enquadra no Tema 796 do STF (RE 796.376/SC), não se tratando de discussão a respeito da incidência do ITBI sobre o valor excedente ao limite do capital social integralizado, mas sim, de pedido de imunidade tributária em face da incorporação de bens para fins de integralização do capital social. Hipótese em que a empresa autora, propositalmente, não juntou aos autos documentos contábeis que pudessem demonstrar sua atividade preponderante, uma vez que a tese sustentada é a de que a não incidência do ITBI no caso em análise, não está baseada na atividade da empresa, inclusive admite que suas atividades incluem locação e compra e venda de imóveis, todavia, argumenta que, a incorporação para fins de realização do capital está permanentemente imune à tributação do ITBI, ao passo que as incorporação decorrentes de fusão, cisão ou extinção da pessoa jurídica podem vir a ser tributadas, caso a atividade preponderante nos últimos dois anos seja a locação de bens.
Em outras palavras, entende que o art. 156, §2, I, da CF separa da tributação os imóveis incorporados para fins de integralização de capital, com base na conjunção “nem” que separa uma frase da outra. Menciona ainda, que os arts. 36 e 37 do CTN não foram integralmente recepcionados pela Constituição Federal de 1988. O disposto no art. 37 do Código Tributário fixa critérios para verificar se a atividade preponderante da empresa é a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Não trata, pois, de hipóteses de imunidade já fixadas na Constituição Federal e no art. 36 do CTN, mas apenas de critérios a serem estabelecidos acerca da atividade da pessoa jurídica adquirente, não encerrando norma autônoma sobre a imunidade do ITBI, como pretende a apelante. Em outras palavras, o dispositivo de lei citado, não dispensa a análise da atividade exercida pela empresa, sob pena de conflitar com o art. 156, § 2º, da CF, que lhe é superior. Conceder o pleito da recorrente equivaleria reconhecer a inexigibilidade de ITBI em todos os casos de incorporação de bens, em afronta ao comando constitucional.
Na hipótese, haveria colidência, inclusive, com os parágrafos anteriores do próprio art. 37 do CTN, posto que é da apuração da atividade preponderante que trata referida norma, e não das hipóteses de imunidade do ITBI. De observar, a irrelevância da análise da preponderância das atividades só tem lugar nos casos em que o objeto social da pessoa jurídica seja, exclusivamente, a locação e a compra e venda de bens imóveis, já que toda sua atividade se enquadra nas exceções previstas no art. 156, inc. II, §2º da CF.
Neste caso, resta definido, de plano, a incidência do imposto sobre os bens incorporados, uma vez que a imunidade não alcança tais atividades. Com efeito, perquirir a preponderância da atividade da sociedade somente se faz necessário nas hipóteses em que o objeto social é múltiplo, sendo este o caso da empresa recorrente. Cumpria, pois, à apelante demonstrar que nos 02 anos anteriores e nos 02 anos subsequentes à aquisição, sua receita operacional com atividades de venda ou locação de propriedade imobiliária ou cessão de direitos relativos à sua aquisição, não superou 50%. Mas desta prova não se desincumbiu.
Por outro lado, o município produziu prova suficiente para a manutenção do auto de lançamento, uma vez que, após a verificação trienal da preponderância da atividade imobiliária da autora/apelante, com análise das demonstrações contábeis da empresa e declaração de imposto de renda PJ, referente ao período de 2016 a 2018, foi apurada que a atividade preponderante é o aluguel de imóveis próprios, ou seja, mais de 50 por cento das receitas da empresa provêm de atividade imobiliária. Vê-se, pois, que a apuração de referido percentual sobre a receita operacional foi feita em cada um dos exercícios e não em conjunto, conforme jurisprudência desta Corte. Assim, houve o fato gerador suficiente para ensejar a tributação e o consequente auto de lançamento do imposto, pois a atividade preponderante da autora foi a de locação e a de alugueis de imóveis próprios.
APELO NÃO PROVIDO. (AC 50098354420198210019, TJRS, 2ª CCiv, Rel. Des. Lúcia de Fátima Cerveira, j. 27/07/22)