PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO DE ERRO MATERIAL. NOVA ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS FEITOS PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
I- Observado o erro material, consistente na análise da questão como sendo de restituição de tributos, quando se trata de levantamento de depósitos judiciais, devem ser anuladas as decisões maculadas e reanalisado o recurso especial a partir da real premissa dos autos.
II- O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, para a restituição de tributo indireto, existe a necessidade de comprovação de ter o contribuinte de direito arcado com o encargo financeiro do tributo. Na hipótese dos autos, não se trata de restituição de tributo, mas levantamento do numerário depositado. Assim, independente da natureza do depósito, seja depósito-garantia ou depósito-pagamento, o certo é que os valores depositados não ingressaram nos cofres do Estado, o que não atrai a incidência do comando previsto no art. 166 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp n. 2.191.664/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023. e REsp n. 2.302.212/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.
III- Embargos de declaração acolhidos para anular as decisões embargadas e negar provimento ao recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul.
(EDcl no AgInt. nos EDcl no Ag. em REsp 2.127.951-RS, STJ, 2ª T, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04/03/24, DJE 06/03/24)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. LEVANTAMENTO DE VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. OMISSÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN.
1- No caso, de fato, ocorreu omissão quanto ao pedido de levantamento dos valores depositados em juízo, apresentado no recurso adesivo.
2- O Tema nº 1093/STF não tratou de depósitos judiciais, de forma que condicionar o levantamento dos valores depositados à comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN não infringe o contido no art. 927, i e iii, do CPC, nem no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.
3- Ademais, trata-se de mandado de segurança preventivo e, conforme análise, por amostragem, das notas fiscais apresentadas pela parte impetrante, ocorreu o destaque do diferencial de alíquotas de ICMS, o que indica que o valor do tributo foi repassado ao consumidor final.
4- Assim, cabe esclarecer que para o levantamento dos valores depositados em juízo, deve a empresa apresentar requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN.
5- Além disso, por certo que a liberação do valor somente será possível após o trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 32, §2º, da Lei 6.830/80.
6- Embargos acolhidos para sanar a omissão e determinar que o levantamento dos valores depositados em juízo observe o disposto no art. 166 do CTN, e não sejam liberados até o trânsito em julgado da ação.
Embargos de declaração acolhidos.
(AC 50673898320228210001, TJRS, 2ª CCiv, Rel. Des. João Barcelos de Souza Junior, j. 28/02/24)