APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. RESP 1.299.303/SC. EXIGIBILIDADE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391 DO STJ. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA DE POTÊNCIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A PARCELA NÃO UTILIZADA.

O fato gerador de ICMS é a circulação de mercadoria (art. 155, II, da CRFB e art. 3º da Lei Estadual n.º 8.820/80), e não incide ICMS sobre a parcela não utilizada da demanda contratada ou reservada de potência, bem como sobre o encargo de capacidade emergencial, tendo em vista que a incidência do imposto em referência cabe somente sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor. Entendimento sedimentado pelo STJ no verbete da Súmula nº 391, que disciplina que ‘o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’. COMPENSAÇÃO DESCABIDA. Tratando-se de empresa do ramo de hotelaria, o pedido de restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS fica condicionado à demonstração de que o encargo financeiro não foi transferido aos tomadores do serviço prestado, ou à autorização destes para postular a restituição, na forma do art. 166 do CTN. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (AC 70075112482, TJRS, 21ª Cciv, Rel. Marcelo Bandeira Pereira, j. 11/10/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO ECONÔMICA OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR FINAL PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO.

Tratando-se o ICMS de imposto indireto, aplica-se ao caso a regra do art. 166 do CTN. Nos contratos de construção civil, é possível que o contribuinte de direito (o prestador) transfira ao tomador o encargo financeiro do ICMS cobrado pelo fisco indevidamente, embutindo-o no preço a ser pago pela execução do serviço. O pedido de restituição do imposto recolhido demanda demonstração de que não houve transferência do encargo financeiro ao consumidor final (tomador), ou autorização deste para que postule a repetição. APELAÇÃO PROVIDA. (AC 70075177824, TJRS, 21ª Cciv, Rel. Marcelo Bandeira Pereira,  j. 11/10/2017)