APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.039 DO NOVO CPC. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR OUTRO FUNDAMENTO.

I) Com base no entendimento recentemente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (tema 201).

II) Não se permitir a devolução do imposto recolhido antecipadamente a maior quando a venda posterior for inferior ao que fora presumido viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, que se exterioriza através do direito de compensação, previsto no art. 155, § 2º, inc. I da Constituição vigente, erigido a direito subjetivo do contribuinte.

III) Caso em que a embargante não logrou comprovar que a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, não havendo como se proceder à extinção da execução fiscal como pretende o recorrente. MANUTENÇÃO DO DESPROVIMENTO DO APELO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. UNÂNIME. (AC 70012523973, TJRS, 22ª Cciv, Rel. Francisco José Moesch, j.  22/03/2018)