INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCRETO. ART. 2º, §1º, III, DO DECRETO ESTADUAL Nº 54.853/2019. BENEFÍCIO FISCAL. REFAZ 2019. ISONOMIA. ARTS. 5º, CAPUT, E 150, II, CF/88.

I- O Decreto Estadual nº 54.853/2019 institui e regulamenta benefício fiscal (Programa REFAZ 2019), inovando no ordenamento jurídico de forma a propiciar o controle de constitucionalidade. É, pois, ato normativo autônomo, passível de controle, tanto pela via incidental como pela via principal.

II- O art. 2º, §1º, III, do Decreto Estadual nº 54.853/2019, exclui da regra remissória os créditos tributários que são ou foram objeto de litígio judicial no afã de obter aproveitamento integral dos créditos de ICMS pago na operação antecedente quando houver redução parcial da base de cálculo na operação subsequente (Tema nº 299 do STF).

III- O Poder Judiciário não pode expandir o alcance de benefícios fiscais, ainda que sob o fundamento de isonomia. Tratar-se ia de violação ao princípio da separação dos Poderes Estruturais, uma vez que o Judiciário estaria atuando como legislador. Todavia, os requisitos instituídos pela Administração não podem ser arbitrários. De modo contrário, as condições e limitações impostas devem ser baseadas em critérios objetivos e razoáveis, com amparo em valores constitucionais. O Judiciário tem o poder-dever de reconhecer a nulidade de norma que dá tratamento diverso a contribuintes e/ou créditos com base em parâmetro que viola preceitos constitucionais.

IV- Os devedores de ICMS que contestaram seu débito em razão de acreditarem fazer jus ao total do crédito da operação anterior, quando tenha havido redução parcial da base de cálculo na operação subsequente, estão automaticamente afastados do REFAZ 2019, não podendo fazer qualquer escolha quanto a isso. Ao passo que os devedores de ICMS que contestaram seu débito com base em qualquer outro motivo podem fazer a opção entre prosseguir na discussão judicial, ou dela desistir e aderir ao REFAZ 2019. Ante a ausência de liame lógico e finalidade jurídica entre o tratamento diferenciado e as situações em que se encontram os contribuintes, enxergo patente adoção de critério anti-isonômico, violando o disposto nos arts. 5º, caput, e 150, II, da CF/88.

V- Inexistência de ofensa ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE. (Cív. 70084968338, TJRS, Pleno, Rel. Francisco José Moesch, vu 05/11/2021)