RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. POSSE PLENA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE ITBI. OBJETO DA DEMANDA

1- Questiona-se a exigência de imposto sobre transmissão inter vivos – ITBI na venda de imóvel com alienação fiduciária quando há consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário ante o inadimplemento do devedor fiduciante.

O FATO GERADOR DO ITBI

2- A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, respectivamente, nos arts. 156 e 35, estabelecem que o fato gerador do ITBI é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, bem como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia e as respectivas cessões de direitos.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NATUREZA JURÍDICA E FUNCIONAMENTO

3- Nos casos de compra e venda de bem imóvel com pacto de alienação fiduciária, a compra e venda é o negócio jurídico principal e a alienação fiduciária, o pacto acessório voltado à garantia de pagamento do crédito fornecido ao devedor para viabilizar a alienação.

4- Na transferência de imóvel pela compra e pela venda feitas com alienação fiduciária, há incidência do ITBI em razão da compra e venda, mas não há incidência do ITBI sobre o direito real de garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária, porquanto legalmente excetuado como hipótese de incidência (art. 156, II, CF; art. 35, II, CTN). Em outras palavras, em operações triangulares, em que existe uma instituição financeira, o vendedor transfere ao comprador a propriedade plena (com incidência do ITBI), e então o comprador, agora devedor fiduciante, entrega ao banco, credor fiduciário, a propriedade fiduciária (nessa operação não há o pagamento do citado tributo, pois se trata de transmissão do direito real de garantia, que é hipótese de exclusão tributária). Em operações diretas, sem intermediação de instituição financeira, o ITBI incide sobre a compra e a venda feitas entre vendedor e comprador e não sobre a constituição da garantia.

CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE – CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO ITBI NOS TERMOS DO ART. 156 DA CF E 35 DO CTN

5- Hipótese distinta se dá quando a propriedade se consolida em nome do credor fiduciário ante o inadimplemento do devedor fiduciante. Nesse caso ocorre novo fato gerador, nos termos definidos pela CF e pelo CTN, consubstanciado na efetiva transferência do direito real de propriedade, em sua plenitude, em favor do credor.

6- O fato de o credor fiduciário ter a propriedade resolúvel não significa dizer que não há transmissão de propriedade, nem que não ocorre o fato gerador do ITBI. Isso porque a propriedade fiduciária é qualificada como direito real de garantia (art. 1.367 do CC/2002), com regime jurídico correspondente, razão pela qual não há incidência do ITBI na constituição da aludida garantia. A propósito, elucidativo o teor do citado dispositivo: “Art. 1.367. A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231.”

7- O credor fiduciário, portanto, é mero detentor do citado direito de garantia, e não pleno proprietário, o que somente ocorre com a consolidação pelo inadimplemento da dívida pelo devedor, nos termos do parágrafo único do art. 1.368-B da mesma codificação: “Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.”

8- Por isso é que incide o tributo em tal momento, pois há transmissão da propriedade plena do bem, que é exatamente o fato gerador do ITBI descrito como “transmissão a qualquer título da propriedade”. Tanto é assim que o art. 26, § 7º, da Lei 9.514/1997 regula o procedimento registral ressaltando, inclusive de recolhimento do ITBI.

9- Cabe destacar, nesse ponto, que a Lei 9.514/1997, ordinária, não criou fato gerador, nem definiu o contribuinte do ITBI, matérias reservadas à lei complementar. Ela apenas regulamentou o procedimento a ser adotado pelo registrador, exigindo a prova do pagamento do tributo para a averbação na matrícula do imóvel da consolidação da propriedade em nome do fiduciário. O fato gerador e o contribuinte do ITBI estão devidamente definidos no CTN e na CF, os quais, frise-se, tributam a transmissão onerosa de bem imóvel “a qualquer título”, salvo as exceções ali definidas, como acima demonstrado.

10- Tanto existe transmissão da propriedade e ocorre o fato gerador do tributo, que a lei permite que, antes da averbação da consolidação, o devedor purgue a mora, contudo, após a citada averbação, o devedor somente poderá recuperar o imóvel, até a data da realização do segundo leilão, desde que o recompre, mediante o pagamento do valor estipulado no art. 27, § 2º-B, da Lei.

INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO

11- Admitir a não incidência do ITBI na consolidação da propriedade permite que a transmissão da plena propriedade do devedor fiduciante para o credor fiduciário se dê sem qualquer pagamento de imposto, pois anteriormente o ITBI fora pago pelo devedor fiduciante.

12- Não há bitributação. Há dois fatos geradores distintos: o primeiro é a transferência de imóvel pela compra e venda feita entre o devedor fiduciante e o credor fiduciário, sendo o imposto pago pelo referido devedor; o segundo, é a transmissão e consolidação da propriedade plena ao credor fiduciário, quando há o inadimplemento do devedor, devendo o tributo ser recolhido pelo credor fiduciário.

CONCLUSÃO

13- Recurso Especial não provido. (REsp 1837704-DF, STJ, 2ª T, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05/12/19, DJE 27/05/2020)