APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. ISS COMUM. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. IMPOSTO EMBUTIDO NO CUSTO DA OBRA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO SEM CUMPRIMENTO DO ART. 166 SO CTN. INADMISSIBILIDADE.
1- ISS COMUM SOBRE O MATERIAL DE CONSTRUÇÃO 1.1 – EXEGESE DADA PELO STF AO ART. 9º, § 2º, DO DL 406/68, E AO ART. 7º, § 2º, DA LC 116/03, À LUZ DO ART. 146, III, ALÍNEA A, DA CF, O FAZENDO PELO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603497-MG), NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS TANTO DO MATERIAL FORNECIDO QUANTO DO PRODUZIDO PELO CONTRATADO OU PRESTADOR DO SERVIÇO. 1.2 – NÃO INCIDE ISS SOBRE O PREÇO DO MATERIAL, COM A RESSALVA DE QUE, MESMO QUANDO SE DECLARA JUDICIALMENTE A NÃO INCIDÊNCIA, É IMPRESCINDÍVEL CONSTAR NO CONTRATO QUE NO PREÇO DA OBRA O VALOR DE TAL RUBRICA NÃO FOI FIGURA NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.
2- RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO 2.1 – O ISS COBRADO NA FORMA COMUM É TRIBUTO INDIRETO; LOGO, DEPENDE DE PROVA DE QUE O CONTRIBUINTE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO OU DE QUE ESTÁ AUTORIZADO PELO TOMADOR DO SERVIÇO A POSTULAR A RESTITUIÇÃO (CTN, ART. 166), PROVA ESSA NO CASO INEXISTENTE. ORIENTAÇÃO DO STJ. PRECEDENTES DO TJRS. 2.2 – CASO EM QUE A AUTORA, NA REALIDADE, BUSCA LUCRO EXTRA, ISTO É, EMBUTIU O ISS SOBRE O MATERIAL NO CUSTO DA OBRA, E SE RESSARCIU VIA PAGAMENTOS, CONFORME O CRONOGRAMA, E AGORA QUER NOVAMENTE O RESSARCIMENTO PELO ARTIFÍCIO DA RESTITUIÇÃO.
3- DISPOSITIVO APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (AC 50091763820208210039, TJRS, 1ª CCiv, Rel. Des. Irineu Mariani, j. 26/08/22)
REEXAME NECESSÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RECOLHIMENTO DE ISS SOBRE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPROVAÇÃO DOS GASTOS DISCRIMINADOS COM A AQUISIÇÃO DOS MATERIAIS. SENTENÇA CONFIRMADA.
Pacificada a possibilidade de dedução dos valores referentes aos materiais empregados em obra de engenharia [construção civil] da base de cálculo do ISS desde o julgamento do RE 603.497, com repercussão geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 04/02/2010.
No caso em exame, o pedido de repetição com a adequada discriminação dos valores relativos aos serviços e aos materiais empregados nas obras autoriza o pedido certo de restituição do indébito tributário, pois comprovados os pagamentos indevidamente despendidos pela empresa contribuinte, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN.
SENTENÇA CONFIRMADA. (RNC 50004411220208210105, TJRS, 22ª CCiv, Rel. Des. Marilene Bonzanini, j. 25/08/22)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. NA CONSTRUÇÃO CIVIL, EXCLUEM-SE DA BASE DE CÁLCULO DO ISS OS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA, SEJAM ELES FABRICADOS OU ADQUIRIDOS PELO FORNECEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, § 2º DA LC 116/03 E ITEM 7.02, PARTE FINAL, DA LISTA ANEXA. O ISS QUE DEVE INCIDIR SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL PROPRIAMENTE TAL, E NÃO SOBRE OS VALORES DOS MATERIAIS E DAS SUBEMPREITADAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. CASO EM QUE NÃO HÁ QUALQUER ELEMENTO DE PROVA A DEMONSTRAR A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE OS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MATERIAIS E EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NA OBRA QUE FORAM OBJETO DE DOCUMENTOS FISCAIS TÍPICOS DE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SEM DESTAQUE DE ICMS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS A DEMONSTRAR A RETENÇÃO INDEVIDA DO ISS PELO TOMADOR DE SERVIÇO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DO DIREITO DO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, I, DO CPC.
RECURSO PROVIDO. (AC 50001745920178210165, TJRS, 1ª CCiv, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, j. 03/08/22)