Para o Plenário, a atividade de hospedagem é preponderantemente de prestação de serviço.
13/10/2023 11h00
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o preço total das diárias pagas em hospedagem. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5764.
Na ação, a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) questionava o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Seu argumento era de que o imposto não poderia incidir sobre a totalidade das receitas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre os serviços prestados, ou seja, excluindo-se a parcela relativa à locação do imóvel propriamente dita.
Atividade mista
Em seu voto, o ministro André Mendonça (relator) afirmou que a relação negocial de hospedagem não se confunde com o contrato de locação de imóvel, isento de ISS. Segundo ele, há relações mistas ou complexas em que não é possível claramente segmentar as obrigações (compra e venda ou serviços). Nessas circunstâncias, o entendimento do STF é de que, se a atividade for definida como serviço em lei complementar, como no caso dos autos, é cabível a cobrança do ISS de competência municipal.
Dessa forma, a seu ver, os contratos de hospedagem em hotéis, flats, apart-hotéis, hotéis-residência, hotelaria marítima, motéis, pensões e outros, previstos na lei questionada, são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISS.
O relator acrescentou que, de acordo com a Política Nacional de Turismo (Lei 11.771/2008), o dever dos meios de hospedagem é prestar serviços de alojamento temporário e outros serviços necessários aos usuários, mediante a cobrança de diária.
A ADI 5764 foi julgada improcedente na sessão virtual encerrada em 29/9.
SP/CR//CF
Notícia STF
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SUBITEM 9.01 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 2003. CONTRATO DE HOSPEDAGEM. SETOR HOTELEIRO. PARCELAS QUE INTEGRAM O PREÇO DO SERVIÇO DE HOTELARIA: TODAS COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ISS.
1- A questão constitucional suscitada em abstrato nesta ação consiste em saber se a Lei Complementar nº 116, de 2003, extravasou a materialidade do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza prevista no art. 156, inc. III, da Constituição da República, ao prever a incidência desse tributo sobre a hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres, além da ocupação por temporada com fornecimento de serviço. Dito de outra forma, cuida-se de definir se os contratos que veiculam hospedagem de qualquer natureza nos meios listados no objeto impugnado são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISSQN.
2- Preliminar. A satisfação do ônus argumentativo pelo legitimado ativo no que diz respeito à prova da inconstitucionalidade consiste em matéria típica de mérito. No caso dos autos, da exordial é possível depreender os elementos previstos no art. 3º da Lei nº 9.868, de 1999, bem como que mencionado petitório satisfaz os requisitos emanados do repertório jurisprudencial deste STF.
3- Preliminar. É indevida a extinção anômala da ação direta, em função de eventual defeito do instrumento de procuração que não impeça a compreensão pelo juízo constitucional da controvérsia submetida ao controle abstrato de constitucionalidade, bem como é despiciendo instar a requerente para ratificar seu desejo de propugnar pela inconstitucionalidade do objeto em questão na hipótese em que parece ser inequívoca a manifestação formalizada de vontade do legitimado ativo.
4- Fixada na lista anexa à LC nº 116, de 2003, que uma atividade veicula uma prestação de serviço, ainda que se trata de relação contratual mista ou complexa, somente se mostra viável defender a inconstitucionalidade dessa opção legislativa, quando a natureza jurídica do negócio jurídico em questão não corresponda, de fato, a um serviço. No contrato de hospedagem, a utilidade consiste, em essência, no alojamento temporário e a sua função típica é a hospitalidade retribuída. Não há o que se confundir entre a relação negocial de hotelaria e o contrato de locação de bem imóvel.
5- Não é devida a leitura da hospedagem como uma obrigação de dar, porquanto não se depreende dela, para fins tributários, unicamente uma locação da unidade habitacional pelo preço vertido na diária. A interpretação constitucional da materialidade tributária prevista no art. 156, inc. III, da Constituição da República, não se limita à classificação obrigacional derivada da dogmática civilista. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ISS incide sobre atividades que representam tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar.
6- É inadequado o decote da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza com a finalidade de excluir a parcela referente à locação da unidade habitacional, porque a circulação econômica de serviço vertida no contrato de hospedagem tem caráter singular, justificando-se a partir de sua visualização unitária, logo é inviável a cisão apriorística de modo a retirar da base imponível desse imposto municipal a fração relativa à locação da unidade habitacional. Desse modo, é assente a orientação jurisprudencial segundo a qual todas as parcelas que integram o preço do serviço de hotelaria compõem a base de cálculo do ISS.
7- Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada improcedente. (ADI 5.764, STF, Pleno, Rel. Min. André Mendonça, j. 02/10/23, Proc. Eletrônico DJe-s/n., DJE 16/10/23)